路易斯安那州并无两类行政机关类型的区分，因此承认了行政法官的最终决定权。

全国人大常委会如有重大宪法解释决定，可考虑在国家宪法日颁布实施。建立健全全国人大常委会监督宪法实施的制度，完善全国人大常委会解释宪法的程序和机制，让社会大众感受宪法的鲜活有效。

设立国家宪法日，曾为国内诸多宪法学者多年来不断呼吁，民间广大人士也有此强烈愿望。建立宪法博物馆，通过实物、书籍、影像、网络等增加人们对宪法的了解和认知。在社会转型剧烈、改革进入深水区的当下，阶层冲突利益矛盾日益凸显，必须依靠宪法来凝聚社会共识，避免众声喧哗、莫衷一是;随着立法活动的日趋频繁、法律法规的日趋增多，法律与法律相互抵触相互打架的可能性日趋增大，必须以宪法来消弭法律冲突整合法律功能;法律推不开特权的门，就不能走进人民的心，宪法具有高度权威之时，则必定是权力的狂妄被完全禁锢之时。一次宪法实施的真实行动胜过多次口头的说教，国家宪法日的设立将开辟中国宪法实施的美好未来。而在最高国家政治活动中让宪法来见证加持政治权威，此种仪式的庄严感亦能提升宪法的尊严。

国家宪法日的设立是使宪法走进人民心中，成为人民的生活方式的关键一步。白皮书应重点总结立宪、行宪、护宪、守宪方面的进步情况，直面依宪治国、依宪执政面临的问题和困难。该案例之详情及其判决，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。

[35]参见鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能》，载《行政法学研究》2010年第3期，第51页。[55]其中缘由值得我们深思，也说明了独立的行政赔偿诉讼类型建构的重要性。[21]也就是说，这种规范体系或规则体系下的依法行政模式，要在坚持民主理论的前提下，和行政主体理论、具体行政行为理论以及司法审查理论关联在一起，形成当前主流的行政主体——具体行政行为——司法审查的行政法治范式。（参见朱新力：《行政诉讼客观证明责任的分配研究》，载《中国法学》2005年第2期，第66页。

王名扬先生由此批评美国没有像法国那样区分司法审查和行政赔偿诉讼。  四、结语 从以越权无效原则为指导准则的依法行政机制来看，权利本来是先于国家的，并产生着国家权力，但随着国家的产生，又变成国家权力所处分的对象，不再能规范后来的、作为其产物的国家权力。

但笔者要强调的是，尽管权利无法规范行使权力的行政，但可以限制不行使权力的行政，确保行政在没有权力时同样不得恣意妄为，而这正是权利规范行政的逻辑。因为统治及作为统治手段的法需要正当性，所以对依法行政的诠释就离不开人民主权原则或议会至上原则。[42]也就是说，即使针对具体行政行为处分权益的情形，也依然可以基于权利的请求权能，提起赔偿诉讼，而具体行政行为合法性则作为免责事由由被告提出。[45]即行政机关的依法行政之职责，存在两重规范性维度：一个是对内的维度，要符合主权结构内立法者赋予自己的义务，不逾越授权之范围。

优先原则无限制和无条件适用于一切行政领域， 源自有效法律的约束力，由《基本法》第20条第3款规定予以确认。基于人作为目的而非对象的法则，基于基本权利之普遍性、固有性、不可剥夺性，[40]国家不得侵犯公民权益的义务并非契约设定于国家的责任，而是属于不以国家意志为转移之物，[41]人一出生这种关系就会生成，除非基于公共利益之需要并且有法律授权，否则即使作为主权机关意志之执行者的行政机关也不得被免除这一义务。进言之，这种机制往往容易使行政机关只关注授予他们权力的规范，却忽视赋予其义务的其他规范，使他们在主观上形成公权中心主义，而非公民权利中心主义，更形象地说，使他们仅唯上，不唯下，只从公权力规范角度考考问题，不从公民权利这一规范角度来思考问题。权利的规范地位、防御权能还是无法在行政执法领域确立，难以成为公务人员的戒条。

[51]对我国国家赔偿请求权构成要件之学说的梳理，参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第106—117页。[47]前引[25]毛雷尔书，第628页。

选举权本身是独特的权利，和一般行政所处分的人身权、财产权等相区别，后者并非选举权的规范性渊源。任何行政管理都在某种方式上需要统治，因为行政领导总是把某些命令权力置于某个人手中。

进言之，通过第二性规则这一法律技术，国家对公民的统治与管理得到了法律上的表达和建构，两者之间由此处于法律上的权力—责任关系，亦即权力——服从关系。[37]如王丽萍诉中牟县交通局案。当然，正如哈特所指出的，尽管法官超越审判权能做出的行为既可以看作超越审判权——这很容易使得司法判决被视为无效行为而被撤销，又可以看作是规避依法审判义务的行为，但无论如何，授予法官审判权的授权规则和规定法官依法审判、不得越权否则就要惩罚的义务性规则是同时存在而且存在区分的。参见朱新力主编：《行政法律责任研究》，法律出版社2004年版，第16页。[47]也就是说，在德国，作为国家赔偿请求权基本依据的德国《民法典》第823条，实际上是作为一般性条款规定行政机关对公民的义务，指引行政机关依法行政。长期以来，因为没有真正从权利—义务关系这一实体法逻辑出发去理解、建构行政赔偿诉讼，而是简单将之视为行政诉讼的一种，导致我国的行政赔偿诉讼受行政撤销诉讼中心主义影响太深，无论是在制度上，还是在实践上都是作为撤销诉讼的附庸而存在或运作的，未能充分发挥践行国家赔偿法基本规范地位、充分展现权利之规范地位的功能。

进言之，在这样的情况下，到底是行政机关处于自由地位、公民处于无权利的地位，还是公民处于权利地位、机关处于相依的义务的地位呢？[39] 从政治哲学的角度来说，这实际上是要在行政法领域重新确立权利的优先地位。这不仅是为了平衡行政机关的自由与公民的权利，更重要的是突出权利规范的伦理性与规范性。

（二）权利规范行政的制度建构 首先，应重述依法行政原则。反之，如果没有逾越权限，行政就是正当的，政治权威会动用其所垄断的暴力加以支持，人民则必须服从，否则就要遭受国家暴力的强制。

[20]为了解决权力规则落实后的监督问题，看行政机关是否正确适用法律，就必须建立司法审查（judicial review）制度。[28]法国将旨在撤销行政决定的越权之诉定型为客观诉讼，其法理正在于此。

行政赔偿诉讼类型   在当代中国行政法学研究和行政法制改革实践中，依法行政是一个出现频度最高的关键词，[1]这一概念也成为中国行政法学理论界和法律改革者在过去三十年法制改革进程中，在行政法治改革领域所获得的一个最大公约数，[2]学界也在人民主权这一基本规范下通过行政主体理论、具体行政行为理论与司法审查理论建立了一套依法行政的行政法学说体系。因此，司法审查具有严格的意涵，并不等同于行政诉讼，只是行政诉讼中的一种，大抵等同于撤销诉讼，而区别于没有司法复审意义的赔偿诉讼。而行为是否合法，则是从公民权利出发来判断行政机关是否有义务、是否违背了义务问题，其所关注的是个体利益保护的问题。更为根本的是，这种认识并不符合国家与公民关系之一般原理。

）然而，根据罗氏理论，谁主张权利的成立，谁就应当对权利成立规范的构成要件承担证明责任，而违法性正是国家赔偿责任的构成要件，因此，应当是主张国家赔偿请求权的原告而不是否定这一主张的被告承担违法性要件的证明责任。[9][德]汉斯? J.沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第502页。

对此，我们可以借鉴德国法上关于依法行政原则的理解，从法律优越和法律保留两个维度阐释依法行政原则。一个是对外的义务，即没有合法事由不得侵犯公民权利。

参见毛玮：《论行政法的建构性与规范性》，载《现代法学》2010年第3期，第10—19页。细言之，当行政机关拥有职权时，其规范方式是无权能，因此必须用权力规范来制约，明确界定其到底是处于何种权能之地位。

[24]因此，违宪审查在逻辑上是必须的，即必须保留一个最高规范来判断下位授权法规范的合宪性，以避免行政机关甚或司法机关借法律之名，对公民权利进行不合最高规范的限制与剥夺。它与法律保留原则的区别是，在法律缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则禁止任何活动。参见[美]理查德? B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1—12页。最后，建立独立的行政给付诉讼类型与行政赔偿诉讼类型。

[40]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2000年版，第79—83页。而从司法实践来看，面对行政机关影响公民权利的行为，我们可以从两方面规范加以评判：一是公权力规范，二是私权利规范。

相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了合法律性。因此，我们在理解和适用《国家赔偿法》来分析行政侵权现象时，要尽量避免《行政诉讼法》的影响，尽量从《国家赔偿法》自身寻求实体法和程序法依据来解决赔偿纠纷。

归根结底，这些学者在分析行政赔偿诉讼证明责任时，所依据的不是《国家赔偿法》，而是以撤销诉讼为中心的《行政诉讼法》。但这一机制适用范围有限，而且公民权利不能作为行政之规范，而这又无形中导致行政机关形成只关注上级法令、不关注人民权利的行政思维。

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